TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
GENEL KURUL
KARAR
HALİME SARE AYSAL BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2013/1789)
Karar Tarihi: 11/11/2015
R.G. Tarih ve Sayı: 24/12/2015-29572
GENEL KURUL
KARAR
Başkan
|
:
|
Zühtü ARSLAN
|
Başkanvekili
|
:
|
Burhan ÜSTÜN
|
Başkanvekili
|
:
|
Engin YILDIRIM
|
Üyeler
|
:
|
Serdar ÖZGÜLDÜR
|
|
|
Serruh KALELİ
|
|
|
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
|
|
|
Recep KÖMÜRCÜ
|
|
|
Alparslan ALTAN
|
|
|
Nuri NECİPOĞLU
|
|
|
Hicabi DURSUN
|
|
|
Celal Mümtaz AKINCI
|
|
|
Muammer TOPAL
|
|
|
M. Emin KUZ
|
|
|
Hasan Tahsin GÖKCAN
|
|
|
Kadir ÖZKAYA
|
|
|
Rıdvan GÜLEÇ
|
Raportör
|
:
|
Şebnem NEBİOĞLU ÖNER
|
Başvurucu
|
:
|
Halime Sare AYSAL
|
Temsilcisi
|
:
|
Mustafa AYSAL
|
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, velayet altında bulunan başvurucuya bebeklik dönemi
aşılarının uygulanması ebeveyn tarafından kabul edilmediği hâlde bu hususta
Mahkemece sağlık tedbiri uygulanmasına karar verilmesi nedeniyle maddi ve
manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlali iddiasına
ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru, 26/2/2013 tarihinde Sivaslı İcra Hukuk Mahkemesi
vasıtasıyla yapılmıştır. İdari yönden yapılan ön
inceleme neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir
eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.
3. Birinci Bölüm İkinci Komisyonunca, başvurunun kabul edilebilirlik
incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
4. Bölüm tarafından 7/11/2013 tarihli toplantıda, başvurunun kabul
edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
5. Adalet Bakanlığına (Bakanlık) başvuru konusu olay ve olgular
bildirilmiş, başvuru belgelerinin bir örneği görüş için gönderilmiştir.
Bakanlığın 27/12/2013 tarihli görüş yazısı 7/1/2014 tarihinde başvurucu
temsilcisine tebliğ edilmiş olup başvurucu tarafından Bakanlık görüşüne karşı
21/1/2014 tarihli beyan dilekçesi ibraz edilmiştir.
6. Birinci Bölüm tarafından 14/10/2015 tarihinde yapılan toplantıda
başvurunun, niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması
gerekli görüldüğünden Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 28. maddesinin (3)
numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
A. Olaylar
7. Başvuru formu ve ekleri ile başvuruya konu yargılama dosyası
içeriğinden tespit edilen ilgili olaylar özetle şöyledir:
8. Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Uşak İl Müdürlüğünce 2/11/2012
havale tarihli dilekçe ile başvurucu çocuğun bebeklik dönemi aşılarının anne ve
babası tarafından yaptırılmadığından bahisle çocuk hakkında 3/7/2005
tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 5. maddesinin (1) numaralı
fıkrasının (d) bendi uyarınca sağlık tedbiri uygulanmasına karar verilmesi
talep edilmiştir.
9. Sivaslı Asliye Hukuk Mahkemesinin 5/11/2012 tarihli ve E.2012/319,
K.2012/235 sayılı kararıyla "Genişletilmiş Bağışıklama Programı"nda
yer alan aşıların önemiyle alakalı olarak yapılan açıklama ve eğitime rağmen
ebeveynleri tarafından aşı uygulanmasına izin verilmeyen çocukların 5395 sayılı
Kanun'un 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca korunmaya
muhtaç çocuk olarak kabulü gerektiğinden bahisle çocuk hakkında, belirtilen
Kanun'un 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendi gereğince sağlık
tedbiri uygulanmasına karar verilmiştir.
10. Başvurucu tarafından, verilen tedbir kararı aleyhine yapılan
itiraz Uşak Aile Mahkemesinin 7/1/2013 tarihli ve E.2013/15, K.2013/5 sayılı
kararı ile reddedilmiş; ret kararı 30/1/2013 tarihinde başvurucu temsilcisine
tebliğ edilmiştir.
11. 26/2/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunulmuştur.
12. Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Uşak İl Müdürlüğü tarafından
Anayasa Mahkemesine hitaben gönderilen 7/7/2015 tarihli yazı ekinde yer alan ve
başvurucuya tatbikine karar verilen sağlık tedbirinin infazı kapsamında tutulan
24/6/2014 tarihli tutanakta, söz konusu sağlık tedbirinin uygulanması
kapsamında başvurucu temsilcisi ile yapılan görüşme sırasında, ilgili tedbir
hakkında bireysel başvuruda bulunulduğunun belirtildiği, bunun üzerine durumun
yetkili halk sağlığı şube müdürlüğüne bildirildiği, yapılan görüşme sonrasında
bireysel başvuruya ilişkin başvuru evrakı ile birlikte tutulan tutanağın
gönderilmesinin talep edilmesi üzerine durumun tutanağa bağlandığı belirtilmiştir.
13. Sağlık Bakanlığı Türkiye Halk Sağlığı Kurumu (Halk Sağlığı Kurumu
) tarafından Anayasa Mahkemesine hitaben gönderilen 7/7/2015 tarihli yazıda
-zorunlu aşı uygulamasının ve Sağlık Bakanlığının 25/2/2008 tarihli ve 2008/4
sayılı Genişletilmiş Bağışıklama Programı konulu Genelgesinin kanuni dayanağı
bağlamında- 24/4/1930 tarihli ve 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu'nun 1.,
2. ve 3. maddeleri çerçevesinde Bakanlığa verilen yetkilerden bahsedilmiş; söz
konusu Genelgenin uygulamaya konulduğu tarihte yürürlükte bulunan 13/12/1983
tarihli ve 181 sayılı mülga Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında
Kanun Hükmünde Kararname ile hâlihazırda yürürlükte bulunan 11/10/2011 tarihli ve
663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı
Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname
hükümlerinden söz edilerek halk sağlığının korunması ve geliştirilmesi,
hastalık risklerinin azaltılması ve önlenmesi, sağlık için risk oluşturan
faktörlerle mücadele edilmesi, bulaşıcı ve bulaşıcı olmayan kronik hastalıklar
ve belirli hastalık ve risk grupları ile ilgili izleme, inceleme, araştırma,
bağışıklama ve kontrol çalışmaları yapılması görevinin Halk Sağlığı Kurumuna
verildiği belirtilmiştir. Söz konusu yazıda ayrıca, 1593 sayılı Kanun'un 72.
maddesinde yer alan "Hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara serum
ve aşı tatbiki" ifadesini içeren hükümle zorunlu aşı uygulamasının
1593 sayılı Kanun'un 57. maddesinde belirtilen hastalıklardan birinin zuhuru
veya zuhurundan şüphelenilmesi durumunda alınacak tedbirler arasında sayıldığı
ifade edilmiştir. Bunun yanı sıra, 1593 sayılı Kanun'un 64. maddesi
uyarınca 57. maddede belirtilen hastalıklardan başka bir hastalığın istilai
şekil alması veya böyle bir tehlikenin baş göstermesi durumunda da ilgili hastalığa
karşı 1593 sayılı Kanun'da yer alan tedbirlerin alınması vazifesinin de Sağlık
Bakanlığına verildiği, söz konusu düzenleme karşısında 57. maddede belirtilen
hastalıklar haricinde olmakla birlikte diğer bulaşıcı ve salgın hastalıkların
da zorunlu aşı uygulaması kapsamında değerlendirilebilmesi imkânı bulunduğu
belirtilmiştir.
B. İlgili Hukuk
14. 5395 sayılı Kanun'un "Tanımlar" başlıklı 3.
maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinin (1) numaralı alt bendi
şöyledir:
"(1) Bu Kanunun uygulanmasında;
a)
Çocuk: Daha erken yaşta ergin olsa bile, onsekiz yaşını doldurmamış kişiyi; bu
kapsamda,
1.
Korunma ihtiyacı olan çocuk: Bedensel, zihinsel, ahlaki, sosyal ve duygusal
gelişimi ile kişisel güvenliği tehlikede olan, ihmal veya istismar edilen ya da
suç mağduru çocuğu,
İfade
eder."
15. 5395 sayılı Kanun'un "Koruyucu ve destekleyici tedbirler"
başlıklı 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendi şöyledir:
"(1) Koruyucu ve destekleyici tedbirler, çocuğun öncelikle kendi aile
ortamında korunmasını sağlamaya yönelik danışmanlık, eğitim, bakım, sağlık ve
barınma konularında alınacak tedbirlerdir. Bunlardan;
.
d)
Sağlık tedbiri, çocuğun fiziksel ve ruhsal sağlığının korunması ve tedavisi
için gerekli geçici veya sürekli tıbbî bakım ve rehabilitasyonuna, bağımlılık
yapan maddeleri kullananların tedavilerinin yapılmasına,
Yönelik tedbirdir."
16. 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının
Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 70. maddesinin ilk cümlesi şöyledir:
"Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için
hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde
muvafakatını alırlar."
17. 1593 sayılı Kanun'un 57. maddesi şöyledir:
"Kolera, veba (Bübon veya zatürree şekli), lekeli humma, karahumma
(hummayi tiroidi) daimi surette basil çıkaran mikrop hamilleri dahi -
paratifoit humması veya her nevi gıda maddeleri tesemmümatı, çiçek, difteri
(Kuşpalazı) - bütün tevkiatı dahi sari beyin humması (İltihabı sahayai dimağii
şevkii müstevli), uyku hastalığı (İltihabı dimağii sari), dizanteri (Basilli ve
amipli), lohusa humması (Hummai nifası) ruam, kızıl, şarbon, felci tıfli
(İltihabı nuhai kuddamii sincabii haddı tifli), kızamık, cüzam (Miskin), hummai
racia ve malta humması hastalıklarından biri zuhur eder veya bunların birinden
şüphe edilir veyahut bu hastalıklardan vefiyat vuku bulur veya mevtin bu
hastalıklardan biri sebebiyle husule geldiğinden şüphe olunursa aşağıdaki
maddelerde zikredilen kimseler vak'ayı haber vermeğe mecburdurlar. Kudurmuş
veya kuduz şüpheli bir hayvan tarafından ısırılmaları, kuduza müptela
hastaların veya kuduzdan ölenlerin ihbarı da mecburidir."
18. 1593 sayılı Kanun'un 64. maddesi şöyledir:
"57 nci maddede zikredilenlerden başka her hangi bir hastalık istilai
şekil aldığı veya böyle bir tehlike baş gösterdiği takdirde o hastalığın veya
her hangi bir hastalık şeklinin memleketin her tarafında veya bir kısmında
ihbarı mecburi olduğunu neşrü ilâna ve o hastalığa karşı bu kanunda mezkür
tedabirin kaffesini veya bir kısmını tatbika Sıhhat ve İçtimai Muavenet
Vekaleti salahiyettardır."
19. 1593 sayılı Kanun'un 72. maddesinin birinci fıkrasının (2)
numaralı bendi şöyledir:
"57 nci maddede zikredilen hastalıklardan biri zuhur ettiği veya
zuhurundan şüphelenildiği takdirde aşağıda gösterilen tedbirler tatbik olunur:
.
2 -
Hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı tatbikı."
20. 1593 sayılı Kanun'un 88-94. maddeleri.
21. 1/8/1998 tarihli ve 23420 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hasta
Hakları Yönetmeliği'nin "İlkeler" kenar başlıklı 5. maddesinin
birinci fıkransın (d) bendi şöyledir:
"Sağlık hizmetlerinin sunulmasında aşağıdaki ilkelere uyulması şarttır:
.
d)
Tıbbi zorunluluklar ve kanunlarda yazılı haller dışında, rızası olmaksızın
kişinin vücut bütünlüğüne ve diğer kişilik haklarına dokunulamaz."
22. Hasta Hakları Yönetmeliği'nin "Rızası olmaksızın tıbbi
ameliyeye tabi tutulmama" kenar başlıklı 22. maddesinin birinci
fıkrası şöyledir:
"Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın
ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi
tutulamaz."
23. Hasta Hakları Yönetmeliği'nin "Hastanın rızası ve izin"
kenar başlıklı 24. maddesi şöyledir:
"Tıbbi müdahalelerde hastanın rızası gerekir. Hasta küçük veya mahcur ise
velisinden veya vasisinden izin alınır. Hastanın, velisinin veya vasisinin
olmadığı veya hazır bulunamadığı veya hastanın ifade gücünün olmadığı hallerde,
bu şart aranmaz.
Kanuni temsilcinin rızasının yeterli olduğu hallerde dahi, anlatılanları
anlayabilecekleri ölçüde, küçük veya kısıtlı olan hastanın dinlenmesi suretiyle
mümkün olduğu kadar bilgilendirme sürecine ve tedavisi ile ilgili
alınacak kararlara katılımı sağlanır.
Sağlık kurum ve kuruluşları tarafından engellilerin durumuna uygun
bilgilendirme yapılmasına ve rıza alınmasına yönelik gerekli tedbirler alınır.
Kanuni temsilci tarafından rıza verilmeyen hallerde, müdahalede bulunmak tıbben
gerekli ise, velayet ve vesayet altındaki hastaya tıbbi müdahalede
bulunulabilmesi; Türk Medeni Kanununun 346 ncı ve 487 inci maddeleri uyarınca
mahkeme kararına bağlıdır.
Tıbbi
müdahale sırasında isteğini açıklayabilecek durumda bulunmayan bir hastanın,
tıbbî müdahale ile ilgili olarak önceden açıklamış olduğu istekleri göz önüne
alınır.
Yeterliğin zaman zaman kaybedildiği tekrarlayıcı hastalıklarda, hastadan
yeterliği olduğu dönemde onu kaybettiği dönemlere ilişkin yapılacak tıbbi
müdahale için rıza vermesi istenebilir.
Hastanın rızasının alınamadığı hayati tehlikesinin bulunduğu ve bilincinin
kapalı olduğu acil durumlar ile hastanın bir organının kaybına veya
fonksiyonunu ifa edemez hale gelmesine yol açacak durumun varlığı halinde,
hastaya tıbbi müdahalede bulunmak rızaya bağlı değildir. Bu durumda hastaya
gerekli tıbbi müdahale yapılarak durum kayıt altına alınır. Ancak bu durumda,
mümkünse hastanın orada bulunan yakını veya kanuni temsilcisi; mümkün olmadığı
takdirde de tıbbi müdahale sonrasında hastanın yakını veya kanuni temsilcisi
bilgilendirilir. Ancak hastanın bilinci açıldıktan sonraki tıbbi müdahaleler
için hastanın yeterliği ve ifade edebilme gücüne bağlı olarak rıza işlemlerine
başvurulur."
24. Hasta Hakları Yönetmeliği'nin "Tedaviyi reddetme ve
durdurma" kenar başlıklı 25. maddesi şöyledir:
" Kanunen zorunlu olan haller dışında ve doğabilecek olumsuz
sonuçların sorumluluğu hastaya ait olmak üzere; hasta kendisine uygulanması
planlanan veya uygulanmakta olan tedaviyi reddetmek veya durdurulmasını istemek
hakkına sahiptir. Bu halde, tedavinin uygulanmamasından doğacak sonuçların
hastaya veya kanuni temsilcilerine veyahut yakınlarına anlatılması ve bunu
gösteren yazılı belge alınması gerekir.
Bu
hakkın kullanılması, hastanın sağlık kuruluşuna tekrar müracaatında hasta
aleyhine kullanılamaz."
25. 181 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında
Kanun Hükmünde Kararname'nin 2. maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c)
bentleri şöyledir:
"Sağlık Bakanlığının görevleri şunlardır:
.
(b)
Bulaşıcı, salgın ve sosyal hastalıklarla savaşarak koruyucu, tedavi edici
hekimlik ve rehabilitasyon hizmetlerini yapmak,
(c)
Ana ve çocuk sağlığının korunması ve aile planlaması hizmetlerini yapmak,
."
26. 181 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 9. maddesinin birinci
fıkrasının (a) ve (b) bentleri şöyledir:
"Temel Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün görevleri şunlardır:
(a)
Toplum sağlığını ilgilendiren her türlü koruyucu sağlık hizmetinin verilmesini
sağlamak, bu hizmetlere halkın katkı ve iştirakini temin etmek,
(b)
Bulaşıcı, salgın, sosyal ve dejenatif hastalıklarla mücadele ile aşılama ve
bağışıklık hizmetlerini yürütmek,
."
27. 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 2. maddesinin (1) numaralı
fıkrası ile (2) numaralı fıkrasının (a) bendi şöyledir:
"(1) Bakanlığın görevi; herkesin bedeni, zihni ve sosyal bakımdan tam bir
iyilik hali içinde hayatını sürdürmesini sağlamaktır.
(2)
Bu kapsamda Bakanlık;
(a)
Halk sağlığının korunması ve geliştirilmesi, hastalık risklerinin azaltılması
ve önlenmesi,
.
İle
ilgili olarak sağlık sistemini yönetir ve politikaları belirler."
28. 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 26. maddesinin (1)
numaralı fıkrası ile (2) numaralı fıkrasının (a) ve (c) bentleri şöyledir:
"(1) Bakanlık politika ve hedeflerine uygun olarak, temel sağlık
hizmetlerini yürütmekle görevli, Bakanlığa bağlı Türkiye Halk Sağlığı Kurumu
kurulmuştur.
(2)
Kurumun görev, yetki ve sorumlulukları şunlardır;
(a)
Halk sağlığını korumak ve geliştirmek, sağlık için risk oluşturan faktörlerle
mücadele etmek,
(c)
Bulaşıcı, bulaşıcı olmayan, kronik hastalıkla ve kanser ile anne, çocuk, ergen,
yaşlı ve engelli gibi risk gruplarıyla ilgili olarak izleme, sürveyans,
inceleme, araştırma, bağışıklama ve kontrol çalışmaları yapmak, bununla ilgili
verilerin toplanmasını sağlamak, belirlenen hedefler doğrultusunda plan ve
programlar hazırlamak, uygulamaya koymak, denetlenmesini sağlamak,
değerlendirmek, gerekli önlemleri almak, bu konuda politika ve düzenlemelerin
oluşturulması için Bakanlığa teklifte bulunmak,
."
29. 3/12/2003 tarihli ve 5013 sayılı Kanun ile uygun bulunarak, Onay
Kanunu 20/4/2004 tarihinde yürürlüğe giren Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması
Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi'nin
(Biyotıp Sözleşmesi) "Genel kural" kenar başlıklı 5. maddesi
şöyledir:
"Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye
özgürce ve bilgilendirilmiş olarak muvafakat vermesinden sonra yapılabilir.
Bu
kişiye, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında
önceden uygun bilgiler verilmelidir.
İlgili kişi, muvafakatını her zaman, serbestçe geri alabilir."
30. Biyotıp Sözleşmesi'nin "Muvafakat verme yeteneği olmayan
kişilerin korunması" kenar başlıklı 6. maddesi şöyledir:
"1) Muvafakat verme yeteneğine sahip olmayan bir kimse üzerinde tıbbî
müdahale, aşağıdaki 17 ve 20'nci maddelere uygun olarak, sadece onun doğrudan
yararı için yapılabilir.
2)
Yasal olarak bir müdahaleye muvafakat verme yeteneği bulunmayan bir küçüğe,
sadece temsilcisinin veya kanun tarafından belirlenen yetkili makam, kişi veya
kurumun izni ile müdahalede bulunulabilir.
Küçüğün fikri, yaşı ve olgunluk derecesiyle orantılı bir şekilde artan
belirleyici bir etken olarak dikkate alınmalıdır.
3)
Bir yetişkin, yasal olarak akıl hastalığı, bir hastalık veya benzer nedenlerden
dolayı müdahaleye muvafakat etme yeteneğine sahip değilse, ancak temsilcisinin
veya kanun tarafından belirlenen yetkili makam, kişi veya kurumun izni ile
müdahalede bulunulabilir.
İlgili kişi, mümkün olduğu kadar izin verme sürecine katılmalıdır.
4)
Madde 5'de belirtilen bilgiler, benzer koşullarda yukarıda 2'nci ve 3'üncü
paragraflarda belirtilen temsilci, yetkili makam, kişi veya kuruma da
verilmelidir.
5)
Yukarıda 2'nci ve 3'üncü paragraflarda belirtilen izin, ilgili kişinin
menfaatine daha uygun olacaksa her zaman geri çekilebilir."
31. Biyotıp Sözleşmesi'nin "Acil durum" kenar
başlıklı 8. maddesi şöyledir:
"Acil bir durum nedeniyle uygun muvafakat alınamadığında, ilgili kişinin
sağlığı için gerekli olan herhangi bir tıbbî müdahale derhal yapılabilir."
32. Sağlık Bakanlığının 25/2/2008 tarihli ve 2008/4 sayılı
Genişletilmiş Bağışıklama Programı konulu Genelgesi.
IV. İNCELEME VE GEREKÇE
33. Mahkemenin 11/11/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda,
başvurucunun 26/2/2013 tarihli ve 2013/1789 numaralı bireysel başvurusu
incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
34. Başvurucu temsilcisi, velayeti altında bulunan başvurucu çocuğa
bebeklik dönemi aşılarının uygulanmasını kabul etmediği hâlde bu hususta
Mahkemece sağlık tedbiri uygulanmasına karar verildiğini, Anayasa'nın 17.
maddesi uyarınca tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı hâller dışında kişinin
vücut bütünlüğüne dokunulamayacağını ve rızası olmadan bilimsel ve tıbbi
deneylere tabi tutulamayacağını, belirtilen bu zorunlu hâllerin ise 1593 sayılı
Kanun'un 72. maddesinin atfıyla 57. maddesinde yer verilen hastalıklardan
birinin söz konusu olması hâlinde gündeme gelebileceğini, somut olayda böyle
bir durum bulunmamasına rağmen çocuk hakkında sağlık tedbiri uygulandığını,
ayrıca başvurucu çocuk 5395 sayılı Kanun kapsamında korunmaya muhtaç çocuk
durumunda olmadığı hâlde bu kapsamda kabul edilerek Mahkemece hukuka aykırı
şekilde hatalı yorum yapıldığını, hukuki isabet bulunmayan tedbir kararı
nedeniyle başvurucunun vücut bütünlüğünün ihlal edildiğini beyan ederek
Anayasa'nın 17. maddesinde tanımlanan maddi ve manevi varlığın korunması ve
geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.
B. Değerlendirme
1. Kabul Edilebilirlik Yönünden
35. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve
Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Bireysel başvuru hakkına sahip
olanlar" başlıklı 46. maddesinde bireysel başvuru hakkına sahip
olabilecek süjeler açıkça belirtilmiş olup bireysel başvuruda bulunulabilmesi
için başvuruya konu edilen ve ihlale yol açtığı ileri sürülen kamu gücü eylem
veya işleminden ya da ihmalinden dolayı başvurucunun güncel bir hakkının ihlal
edilmesi ve bu ihlalden dolayı başvurucunun kişisel olarak ve doğrudan
etkilenmiş olması koşullarının mevcudiyeti aranmaktadır.
36. Kamu makamlarının başvurucu aleyhine belirli adımlar atmaya karar
verdiği ve müdahalenin yalnızca kararın icrasından ya da infazından ibaret
olacağı durumlarda, ilgili temel hakka yönelik işlemden doğrudan etkilenme
tehdit veya tehlikesiyle karşı karşıya olunduğu açıktır.
37. Somut başvuru açısından da Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı
Uşak İl Müdürlüğünce başvurucu çocuğun bebeklik aşılarının anne ve babası
tarafından yaptırılmadığı belirtilerek çocuk hakkında sağlık tedbiri
uygulanmasına karar verilmesinin talep edildiği, Sivaslı Asliye Hukuk
Mahkemesinin 5/11/2012 tarihli kararıyla "Genişletilmiş Bağışıklama
Programı"nda yer alan aşıların önemiyle alakalı açıklama ve eğitime rağmen
ebeveynleri tarafından aşı uygulanmasına izin verilmeyen çocukların korunmaya
muhtaç çocuk olarak kabulü gerektiğinden bahisle çocuk hakkında sağlık tedbiri
ve bu bağlamda bebeklik dönemi aşılarının uygulanmasına karar verildiği
görülmektedir. Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Uşak İl Müdürlüğü
tarafından Anayasa Mahkemesine hitaben gönderilen 7/7/2015 tarihli yazı ekinde
yer alan ve başvurucuya tatbikine karar verilen sağlık tedbirinin infazı
kapsamında tutulan 24/6/2014 tarihli tutanakta, söz konusu sağlık tedbirinin
uygulanması kapsamında başvurucu temsilcisi ile yapılan görüşme sırasında,
ilgili tedbir hakkında bireysel başvuruda bulunulduğunun belirtildiği, bunun
üzerine durumun yetkili halk sağlığı şube müdürlüğüne bildirildiği, yapılan
görüşme sonrasında bireysel başvuruya ilişkin başvuru evrakı ile tutulan
tutanağın birlikte gönderilmesinin talep edilmesi üzerine durumun tutanağa
bağlandığının belirtildiği ve bu kapsamda başvurucunun vücut bütünlüğüne
yönelik müdahalenin fiilen gerçekleşmemiş olduğu anlaşıldığından sağlık tedbiri
uygulamasına ilişkin kesinleşen karar ile birlikte başvurucunun vücut
bütünlüğüne yönelik söz konusu müdahaleden doğrudan etkilenme tehdit veya
tehlikesiyle karşı karşıya olduğu ve devam eden süreçte karşılaşılacak işlemin
kararın icrasından ibaret olacağı görüldüğünden başvurucunun, söz konusu
kamusal işlem nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkının doğrudan etkilendiği,
dolayısıyla başvuruya konu ihlal iddiasının Anayasa Mahkemesinin kişi
bakımından yetkisi kapsamında olduğu anlaşılmaktadır.
38. Başvurunun incelenmesi neticesinde açıkça dayanaktan yoksun
olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden
de bulunmadığı anlaşıldığından başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar
verilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden
39. Başvurucu temsilcisi, velayeti altında bulunan başvurucu çocuğa
rızası olmaksızın aşı uygulanmasına ilişkin karar nedeniyle Anayasa'nın 17.
maddesinin ihlal edildiğini iddia etmiştir.
40. Bakanlık görüş yazısında kişinin vücut bütünlüğüne karşı yapılan
tıbbi müdahalelerin de özel hayat kapsamında değerlendirilmesi gerektiği
belirtilerek benzer konularda AİHM tarafından incelenen dava ve karar
örneklerine yer verilmiş, başvuruya konu uygulamanın 5395 sayılı Kanun'un 3.
maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi ve 5. maddesinin (1) numaralı
fıkrasının (d) bendi kapsamında, benimsenen sağlık politikası çerçevesinde küçük
yaştaki çocukların ve dolayısıyla toplumun sağlığını koruma şeklindeki meşru
amaca dayanarak gerçekleştirildiği, söz konusu aşıların doğan her çocuğa
yapıldığı, çocukların gelişme çağında karşılaşabilecekleri muhtemel
hastalıklara karşı bir önlem niteliğinde olan müdahalenin bu yönüyle gerekli
olduğu ifade edilmiştir.
41. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı sunduğu beyan dilekçesinde,
özellikle başvuruya konu uygulamanın kanuni dayanağı olduğu noktasındaki
tespitlere karşı çıkmış; ne 5395 sayılı Kanun'un korunmaya muhtaç çocuklara
sağlık tedbiri uygulanması konusunda genel nitelikteki düzenlemesinin ne de
1593 sayılı Kanun'un ilgili hükümlerinin zorunlu aşı uygulamasına mesnet
olacağını belirtmiş ve dilekçe ekinde aynı yönde tespitler içeren uzman görüşü
ile aşı uygulaması kapsamında 5395 sayılı Kanun uyarınca sağlık tedbiri uygulanması
yönündeki taleplerin, zorunlu aşı uygulamasının kanuni dayanağı bulunmadığından
bahisle reddine dair derece mahkemesi karar örnekleri ibraz etmiştir.
42. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı
Kanun'un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası hükümlerine göre Anayasa
Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için kamu
gücü tarafından müdahale edildiği iddia edilen hakkın Anayasa'da güvence altına
alınmış olmasının yanı sıra Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (Sözleşme) ve
Türkiye'nin taraf olduğu ek protokollerin kapsamına girmesi gerekir. Bir başka
ifadeyle Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak
ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi
mümkün değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, §
18).
43. Anayasa'nın "Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi
varlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin birinci ve fıkraları şöyledir:
"Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına
sahiptir.
Tıbbî
zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne
dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tabi tutulamaz."
44. Sözleşme'nin "Özel ve aile hayatına saygı hakkı"
kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:
"(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı
gösterilmesi hakkına sahiptir.
(2)
Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin
yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği,
ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi,
sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için
gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir."
45. Özel hayat kavramı eksiksiz bir tanımı bulunmayan geniş bir kavram
olup özel yaşama saygı hakkı kapsamında korunan hukuksal çıkarlardan biri de
bireyin fiziksel ve ruhsal bütünlük hakkıdır. Bu hak kapsamında devlet
için söz konusu olan yükümlülük, sadece belirtilen hakka keyfî surette
müdahaleden kaçınmakla sınırlı olmayıp öncelikli olan bu negatif yükümlülüğe ek
olarak özel hayata etkili bir biçimde saygının sağlanması bağlamında pozitif
yükümlülükleri de içermektedir. Söz konusu pozitif yükümlülükler, bireyler
arası ilişkiler alanında olsa da özel hayata saygıyı sağlamaya yönelik
tedbirlerin alınmasını zorunlu kılar (Sevim Akat Eşki, B. No: 2013/2187,
19/12/2013, § 26; Ercan Kanar, B. No: 2013/533, 9/1/2014, §
52; Serap Tortuk, B. No: 2013/9660, 21/1/2015, § 31; benzer yöndeki
AİHM kararı için bkz. X ve Y/Hollanda, B. No: 8978/80, 26/3/1985,
§§ 23, 24, 27).
46. Özel yaşama saygı hakkı alt kategorisinde geçen "özel
yaşam" kavramı AİHM tarafından da oldukça geniş yorumlanmakta ve bu
kavrama ilişkin tüketici bir tanım yapmaktan özellikle kaçınılmaktadır (Koch/Almanya,
B. No: 497/09, 19/7/2012, § 51). Bununla birlikte Sözleşme'nin denetim
organlarının içtihatlarında, "bireyin kişiliğini geliştirmesi ve
gerçekleştirmesi" kavramının, özel yaşama saygı hakkının kapsamının
belirlenmesinde temel alındığı anlaşılmaktadır. Özel yaşamın korunması hakkının
sadece mahremiyet hakkına indirgenemeyeceği gerçeği karşısında, kişiliğin
serbestçe geliştirilmesiyle uyumlu birçok hukuksal çıkar bu hakkın kapsamına
dâhil edilmiştir. Bu bağlamda kişinin vücut bütünlüğüne ilişkin hukuksal çıkarı
da özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınmaktadır.
47. Özel hayat alanına dâhil olan tüm hukuksal çıkarlar Sözleşme'nin
8. maddesi kapsamında güvence altına alınmakla birlikte söz konusu hukuksal çıkarların
Anayasa'nın farklı maddelerinin koruma alanına girdiği görülmektedir. Bu
bağlamda Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin maddi ve
manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmekte olup
bu düzenlemede yer verilen maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkı,
Sözleşme'nin 8. maddesi çerçevesinde özel yaşama saygı hakkı kapsamında güvence
altına alınan fiziksel ve ruhsal bütünlük hakkı ile bireyin kendisini
gerçekleştirme ve kendisine ilişkin kararlar alabilme hakkına karşılık
gelmektedir. Bunun yanı sıra Anayasa'nın 17. maddesinin ikinci fıkrasında tıbbi
zorunluluklar ve kanunda yazılı hâller dışında kişinin vücut bütünlüğüne
dokunulamayacağı ve rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamayacağı
belirtilmek suretiyle fiziksel ve ruhsal bütünlük hakkı açısından özel bir
güvence hükmüne yer verilmiştir.
48. Özel yaşam fiziksel ve ruhsal özerkliği de kapsamakta, bu hak
bireyleri gerek kamusal makamların gerek özel hukuk kişilerinin fiziksel ve
ruhsal bütünlüğe yönelik saldırılarına karşı korumakta ve söz konusu hukuksal
çıkar, tıbbi müdahaleyi ret hakkını da içermektedir.
49. Tıbbi müdahaleyi ret hakkı kapsamında fiziksel ve ruhsal bütünlüğe
yönelik müdahaleler Sözleşme organlarının içtihadına da sıklıkla konu olmuş, bu
kapsamda kişinin alkollü olup olmadığına yönelik kan ve nefes testleri,
babalığın tespitine yönelik tahliller, suç faillerinin tespitine yönelik kan ve
tükürük örneği temini, bulaşıcı hastalık riskine karşı yapılan kan testleri ve
alınan röntgenler, jinekolojik muayene, psikiyatrik muayene ve tedavi, fiziksel
tedavi ve ilaç tedavisi gibi kişiye rızası olmaksızın uygulanan tıbbi
muameleler, fiziksel ve ruhsal özerkliğe bir müdahale olarak
değerlendirilmiştir (Schmidt/Almanya, B. No. 32352/02, 5/1/2006; X./Avusturya,
B. No: 8278/78, 13/12/1979, § 4; Glass/Birleşik Krallık, B.
No: 61827/00, 9/3/2004, § 70; Y.F./Türkiye, B. No: 24209/94,
22/7/2003, § 34).
50. Söz konusu değerlendirmelerde AİHM'in, fiziksel ve ruhsal
bütünlüğün özel yaşamın en mahrem ve sıkı koruma gerektiren yönünü
oluşturduğunu ve zorunlu tıbbi müdahalelerin -söz konusu müdahalenin boyutu ne
kadar küçük olursa olsun- belirtilen hakka müdahale teşkil edeceğini belirttiği
görülmektedir (Solomakhin/Ukrayna, B. No: 24429/03, 15/3/2012, §
33; Y.F./Türkiye, § 33).
51. Anayasa'nın 17. maddesi hükmü genel olarak fiziksel ve ruhsal
bütünlüğü güvence altına almakla birlikte, ikinci fıkra düzenlemesi tıbbi
zorunluluklar veya kanunda yazılı hâller dışında kişinin vücut bütünlüğüne
dokunulamayacağını ve rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi
tutulamayacağını belirtmek suretiyle tıbbi müdahaleyi ret hakkına ve kişilerin
kendi bedenleri üzerinde karar verme yetkisi olduğuna, istisna tanımak
suretiyle açıkça işaret etmektedir.
52. Tıbbi müdahale; hastalıkların teşhisi, tedavisi veya
önlenmesi amaçlarına yönelik olarak tıp mesleğini icraya yetkili kişiler
tarafından gerçekleştirilen faaliyetlerdir. Bu kapsamda, birtakım hastalıklara
karşı bağışıklık sağlamak için o hastalığın mikrobuyla hazırlanmış eriyik
olarak tanımlanan maddelerin vücuda verilmesi şeklindeki aşı uygulamasının da
müdahalenin boyutundan bağımsız olarak vücut bütünlüğüne bir müdahale
oluşturduğu açıktır.
53. Somut başvuru açısından, ebeveyni tarafından bebeklik dönemi
aşılarının uygulanmasına muvafakat edilmeyen başvurucu hakkında, bebeklik
dönemi aşılarının yapılması hususunda zorunlu sağlık tedbiri uygulanmasının,
başvurucunun maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkına bir
müdahale oluşturduğu açıktır.
54. Zorunlu aşı uygulamalarının Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamında
AİHM içtihadına da konu edildiği ve Mahkemece, uygulanan tıbbi müdahalenin
boyutuna bakılmaksızın söz konusu müdahalenin fiziksel bütünlük hakkına bir
müdahale teşkil ettiği tespitine yer verildiği görülmektedir. Mahkemece ele
alınan ve kanunilik şartını sağladığı tespit edilen müdahaleler açısından genel
olarak, söz konusu uygulamanın bireyin ve toplumun sağlığını korumaya ilişkin
meşru amaç nazara alınarak yapılan dengelemede, bireyin vücut bütünlüğünün
korunmasına ilişkin menfaat karşısında kamu sağlığının korunması şeklindeki
menfaate üstünlük tanındığı ve söz konusu müdahalelerin özel hayata saygı
hakkını ihlal etmediğine hükmedildiği görülmektedir (Boffa ve diğerleri/San
Marino, B. No: 26536/95, 15/1/1998, § 4; Solomakhin/Ukrayna, B.
No: 24429/03, 15/3/2012, §§ 33-38).
55. Tıbbi müdahalelere ilişkin gerek ulusal gerek uluslararası
alandaki mevzuat hükümleri rıza unsurunu temel şart olarak öngörmekte, velayet
veya vesayet altındaki küçük yaştaki çocuklara veya kısıtlılara uygulanacak
müdahaleler açısından da kanuni temsilcilerin rızası söz konusu tıbbi muamele
sujesinin rızası yerine ikame edilmekte ve rıza şartına istisna getirilebilecek
hâller genel olarak acil durumlar bağlamında tıbbi zorunluluk hâlleri ile
kanunda belirtilen durumlarla sınırlandırılmaktadır (§§ 15, 20-26).
56. Hastanın rızası olmaksızın yapılan tıbbi müdahalelerin hukuka
uygunluğunu sağlayan hâllerden biri olarak kabul edilen tıbbi zorunluluk
kavramının ise genel olarak hastanın rızasının alınmasının mümkün olmadığı,
ancak müdahalede bulunulmaması durumunda telafisi güç zararların doğacağı ve
çoğu zaman hastanın yaşamını yitirmesinin söz konusu olacağı durumları ifade
etmek üzere kullanıldığı görülmektedir.
57. Anayasa'nın 17. maddesinde de tıbbi zorunluluklar ve kanunda
yazılı hâller dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı
belirtilmiştir. Söz konusu düzenlemede özel sınırlama sebepleri öngörülmemiş
olmakla birlikte kanun ile düzenleme hükmüne yer verilmiş olup bu kapsamda
yapılan müdahalelerin meşruluğunun denetlenmesinde, Anayasanın 13.
maddesinde yer alan güvence ölçütlerinin dikkate alınması zorunludur.
58. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması"
kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:
"Temel hak ve hürriyetler, özlerine
dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı
olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve
ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve
ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."
59. Belirtilen Anayasa hükmü, hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence
rejimi bakımından temel öneme sahip olup Anayasada yer alan bütün hak ve
özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler göz önünde bulundurularak
sınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Anayasanın bütünselliği ilkesi
çerçevesinde, Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun genel kuralları göz
önünde tutularak uygulanması zorunlu olduğundan belirtilen düzenlemede yer alan
başta kanun ile sınırlama kaydı olmak üzere tüm güvence ölçütlerinin,
Anayasa'nın 17. maddesinde yer verilen hakkın kapsamının belirlenmesinde de
gözetilmesi gerektiği açıktır (Sevim Akat Eşki, § 35).
60. Hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması ölçütü anayasa
yargısında önemli bir yere sahiptir. Hak ya da özgürlüğe bir müdahale söz
konusu olduğunda öncelikle tespiti gereken husus, müdahaleye yetki veren bir
kanun hükmünün yani müdahalenin hukuki bir temelinin mevcut olup olmadığıdır (Sevim
Akat Eşki, § 36).
61. Sözleşme'nin lafzı ve AİHM içtihadı uyarınca da Sözleşme'nin 8.
maddesi kapsamında yapılacak bir müdahalenin meşruluğu, öncelikle söz konusu
müdahalenin yasa uyarınca gerçekleştirilmesine bağlı tutulmuş olup müdahalenin
hukukilik unsurunu taşımadığının tespiti hâlinde Sözleşmenin 8. maddesinin (2)
numaralı fıkrasında yer alan diğer güvence ölçütleri tetkik edilmeksizin
müdahalenin ilgili maddeye aykırı olduğu sonucuna ulaşılmaktadır (Y.F./Türkiye,
§ 44).
62. Anayasa'nın 17. maddesi kapsamında yapılan bir müdahalenin
kanunilik şartını sağladığının kabulü için de müdahalenin kanuni bir
dayanağının bulunması zaruridir. Bununla birlikte temel hak ve hürriyetlerin
sınırlandırılmasına ilişkin kanunların şeklen var olması yeterli değildir.
Kanunilik ölçütü aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirmekte olup bu noktada
kanunun niteliği önem kazanmaktadır. Kanunla sınırlama ölçütü, sınırlamanın
erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini ifade etmekte; böylece
uygulayıcının keyfî davranışlarının önüne geçtiği gibi kişinin hukuku bilmesine
de yardımcı olmakta, bu yönüyle hukuk güvenliği teminatı sağlamaktadır.
63. Kanunun, bu
gerekliliklere uygun olduğunun söylenebilmesi için yeterince ulaşılabilir
olması yani vatandaşların belirli bir olaya uygulanabilir nitelikteki hukuk
kurallarının varlığı hakkında yeterli bilgiye sahip olabilmesi, ayrıca ilgili
normun keyfîliğe karşı uygun bir koruma sağlaması, yetkili makamlara verilen
yetkinin genişliğini ve icra edilme biçimlerini yeterli bir netlikte
tanımlaması gerekmektedir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Silver
ve diğerleri/Birleşik Krallık, B. No: 5947/72, 25/3/1983, §§ 86-88; Malone/Birleşik
Krallık, B. No: 8691/79, 2/8/1984, §§ 66-68; Rotaru/Romanya [BD],
B. No: 28341/95, 4/5/2000, § 55).
64. Hukukun
kendisi, beraberinde getireceği idari pratiğin dışında, söz konusu işlemin
meşru amacını da göz önünde tutarak keyfî müdahalelere karşı bireyi korumak
için yetkili makamlara bırakılan takdir yetkisinin kapsamını yeterince açık bir
şekilde göstermelidir. Hukuk sistemi vatandaşlara, kamu makamlarına hangi koşullarda
ve hangi sınırlar içinde vücut bütünlüğüne yönelik olan ve potansiyel olarak
özel yaşama karşı tehlike oluşturabilecek müdahalelerde bulunma yetkisi
verdiğini, yeterince açık ifadelerle gösterecek nitelikte olmalı ve bu bağlamda
ilgili müdahalenin muhataplarının müdahaleye zemin hazırlayan koşullar ile
müdahalenin sonuçları açısından bir öngörüde bulunabilmeleri imkânı
tanımalıdır.
65. Bununla
birlikte her ihtimale çözüm getiremeyecek olan yasal mevzuatın sağladığı koruma
seviyesi büyük ölçüde ilgili metnin düzenlediği alan ve içeriğiyle birlikte
muhataplarının niteliği ve sayısıyla yakından bağlantılıdır. Bu nedenle kuralın
karmaşık olması ya da belirli ölçülerde soyutluk içermesi ve buna bağlı olarak
hukuki yardım ile tam olarak anlaşılabilir hâle gelmesi tek başına hukuken
öngörülebilirlik ilkesine aykırı görülemez. Bu kapsamda hak ya da özgürlüğe
müdahale eden kural belirli ölçülerdeki takdir alanını elbette uygulayıcıya
bırakabilir. Fakat bu takdir alanının sınırlarının da yeterli açıklıkta belirlenmesi
ve kuralın asgari bir kesinlik içermesi zaruridir.
66. Bu kapsamda
ilgili kanuni düzenlemenin, söz konusu sınırlamaya ilişkin temel çerçeveyi
ortaya koymakla birlikte özellikle uygulama koşulları ve usule ilişkin
ayrıntıları düzenleyici işlemlere bırakması mümkündür. Ancak bu ihtimalde de
söz konusu düzenleyici işlemin, yine muhataplarınca ulaşılabilir olması ve
içeriği hakkında ilgilileri yeterince aydınlatacak nitelik ve açıklıkta olması
gerekmektedir.
67. Başvuruya konu
idari ve yargısal süreçte, başvurucuya aşı uygulaması yapılması hususundaki
talep ve kararların, 5395 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının
(a) bendinin (1) numaralı alt bendi ve 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının
(d) bendi temelinde oluşturulduğu görülmektedir. Söz konusu düzenlemelerde
bedensel, zihinsel, ahlaki, sosyal ve duygusal gelişimi ile kişisel güvenliği
tehlikede olan, ihmal veya istismar edilen ya da suç mağduru çocuklar korunmaya
muhtaç çocuk olarak tanımlanmakta ve çocuğun fiziksel ve ruhsal sağlığının
korunması ve tedavisi için gerekli geçici veya sürekli tıbbi bakım ve
rehabilitasyonuna, bağımlılık yapan maddeleri kullananların tedavilerinin
yapılmasına yönelik olarak sağlık tedbiri uygulanabileceği belirtilmektedir.
Somut başvuru açısından da başvurucuya bebeklik dönemi aşılarının
uygulanmasının ebeveyn tarafından reddi üzerine, Aile ve Sosyal Politikalar
Bakanlığı Uşak İl Müdürlüğü tarafından ebeveynlerince aşı uygulamasına izin
verilmeyen çocukların korunmaya muhtaç çocuk olarak kabulü gerektiği belirtilerek
5395 sayılı Kanun kapsamında sağlık tedbiri uygulanması talebinde bulunulduğu,
ilgili İlk Derece Mahkemesi tarafından da aynı gerekçeyle sağlık tedbiri
uygulanmasına hükmedilerek kararın itiraz kanun yolundan geçerek kesinleştiği,
bu bağlamda başvurucunun, söz konusu uygulamanın yasal temeli olmadığı ve
idari düzenlemelerle bir sınırlama öngörüldüğü noktasındaki itirazlarının da
yargı mercilerince dikkate alınmadığı anlaşılmaktadır.
68. Zorunlu aşı uygulaması ebeveyn tarafından reddedilen çocukların,
5395 sayılı Kanun kapsamında korunmaya muhtaç çocuk olarak değerlendirilmesi
noktasında da kamu makamları ve başvurucu arasında görüş birliği bulunmamakla
birlikte, esasen uygulanacak tıbbi müdahalenin türü ve kapsamı hakkında bir
açıklamada bulunulmaksızın çocuğun fiziksel ve ruhsal sağlığının korunması ve
tedavisi için gerekli geçici veya sürekli tıbbi bakım ve rehabilitasyonunu
içerecek şekilde, genel olarak sağlık tedbirine hükmedileceğine işaret eden söz
konusu düzenlemenin, somut başvuruda olduğu gibi doğan her çocuğa belirli bir
yaş periyoduna bağlı olarak ve ebeveynin rızası hilafına, ilgili idarece
belirlenecek olan her türlü aşının tatbiki yetkisi verildiği şeklinde
anlaşılması olanaklı değildir. Aksinin kabulü hâlinde uygulanacak tıbbi müdahalenin
tür ve kapsamı belirsiz olacak şekilde, rıza verilmeyen müdahale türlerinin
gündeme gelmesi muhtemeldir.
69. Bu kapsamda somut başvuru açısından 5395 sayılı Kanun'un ilgili
hükümlerinin, başvuruya konu müdahalenin kanuni temelinin ihtiva etmesi gereken
unsurlardan olan öngörülebilirlik niteliğini taşımadığı anlaşıldığından
Anayasa'nın 17. maddesi anlamında müdahalenin meşruiyet unsurlarından biri olan
kanunilik şartını sağlamadığı anlaşılmaktadır.
70. Zorunlu aşı uygulamasının kanuni temeli bağlamında Halk Sağlığı
Kurumu tarafından gönderilen yazı içeriğinde belirtilen ve başvurucu tarafından
da tartışma konusu yapılan 1593 sayılı Kanun'un 57. ve 72. maddeleri ile Sağlık
Bakanlığının 25/2/2008 tarihli ve 2008/4 sayılı Genelgesinin ayrıca
değerlendirilmesi gerekmektedir.
71. 1593 sayılı Kanun'un 57. maddesinde belirli hastalık türleri
sayılmış, 72. maddede ise 57. maddede zikredilen hastalıklardan birinin ortaya
çıkması veya ortaya çıkmasından şüphe edilmesi durumunda bir kısım tedbirlere
başvurulacağı belirtilmiş ve söz konusu tedbirler arasında hastalara veya
hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı uygulanması şeklindeki tedbire de
yer verilmiştir. İlgili Genelgede ise genel bağışıklama programına ilişkin ilke
ve usuller belirlenerek bebeklik dönemini de kapsayacak şekilde belirli yaş
grupları için çeşitli periyotlar dâhilinde bazı aşıların uygulanmasına ilişkin
esas ve usuller düzenlenmiştir. Söz konusu Genelge kapsamında yer verilen aşı
türlerine bakıldığında 1593 sayılı Kanun'un 57. maddesinde tahdidi olarak
sayılan hastalıklar için tatbiki öngörülenlerle sınırlı bir düzenleme olmadığı
anlaşılmakta, başvurucuya tatbikine hükmedilen HepB, DaBT, İPA, Hib ve KPA
türündeki aşıların da 1593 sayılı Kanun'un 57. maddesinde tahdidi olarak
sayılan hastalıkları tam olarak karşılamadığı, bu kapsamda 57. maddede
zikredilen hastalıklardan birinin ortaya çıkması veya ortaya çıkmasından şüphe
edilmesi durumunda hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı
uygulanması hususunu düzenleyen 72. madde hükmünün, başvuruya konu uygulamanın
kanuni dayanağı olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.
72. Bunun yanı sıra 1593 sayılı Kanun'da münferiden çiçek aşısının
mecburi bir aşı olarak öngörüldüğü ve söz konusu yükümlülüğün zaman ve kişi
grupları nazara alınarak Kanun'un 88-94. maddelerinde ayrıntılı olarak
düzenlendiği görülmektedir. Bunun dışındaki aşı uygulamasının Bakanlığın ilgili
Genelgesi kapsamında ve belirlenen program çerçevesinde yapıldığı görülmekle
birlikte genel ve zorunlu aşı uygulamasına dayanak oluşturacak bir kanun
hükmünün mevcut olmadığı anlaşılmaktadır.
73. Halk Sağlığı
Kurumu tarafından gönderilen yazı içeriğinde belirtilen ve aşı uygulamasının
kanuni dayanağı bağlamında yer verilerek halk sağlığının korunması ve
geliştirilmesi, hastalık risklerinin azaltılması ve önlenmesi, sağlık için risk
oluşturan faktörlerle mücadele edilmesi; bulaşıcı ve bulaşıcı olmayan kronik
hastalıklar ve belirli hastalık ve risk grupları ile ilgili izleme, inceleme,
araştırma, bağışıklama ve kontrol çalışmaları yapılması görevini Halk Sağlığı
Kurumuna verdiği belirtilen Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat
ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin de Anayasa'nın ikinci
kısmının ikinci bölümünde yer alan bir temel hakka yönelik sınırlandırma ve
müdahale açısından dayanak olamayacağı açıktır.
74. Yukarıda yer
verilen tespitler uyarınca başvuruya konu müdahalenin kanunilik şartını
sağlamadığı anlaşıldığından söz konusu müdahale açısından diğer güvence
ölçütlerine riayet edilip edilmediğinin ayrıca değerlendirilmesine gerek
görülmemiştir.
75. Açıklanan
nedenlerle başvurucunun Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi
ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine karar
verilmesi gerekir.
Serdar ÖZGÜLDÜR bu
görüşe katılmamıştır.
3. 6216 Sayılı Kanun'un
50. Maddesi Yönünden
76. Başvurucu,
ihlalin tespiti ile uyuşmazlık hakkında yeniden yargılama yapılmasına karar
verilmesini talep etmiştir.
77. 6216 sayılı
Kanun'un "Kararlar" kenar başlıklı 50. maddesinin (2) numaralı
fıkrası şöyledir:
"Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve
sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili
mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan
hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava
açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme,
Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan
kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."
78. Mevcut
başvuruda Anayasa'nın 17. maddesinin ihlal edildiği tespit edildiğinden ihlalin
ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere
kararın Sivaslı Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi
gerekir.
79. Dosyadaki
belgelerden tespit edilen 198,35 TL harçtan oluşan yargılama giderinin
başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.
V. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Başvurucunun,
Anayasa'nın 17. maddesinin ihlal edildiği yönündeki iddiasının KABUL EDİLEBİLİR
OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,
B. Anayasa'nın 17.
maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması ve
geliştirilmesi hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE Serdar ÖZGÜLDÜR'ün karşıoyu ve
OYÇOKLUĞUYLA,
C. İhlalin ve sonuçlarının
ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın Sivaslı
Asliye Hukuk Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE OYBİRLİĞİYLE,
D. 198,35 TL harçtan oluşan
yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE OYBİRLİĞİYLE,
E. Ödemenin, kararın
tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren
dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona
erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal faiz uygulanmasına
OYBİRLİĞİYLE
11/11/2015 tarihinde karar verildi.
Başkan
Zühtü ARSLAN
|
Başkanvekili
Burhan ÜSTÜN
|
Başkanvekili
Engin YILDIRIM
|
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
|
Üye
Serruh KALELİ
|
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
|
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
|
Üye
Alparslan ALTAN
|
Üye
Nuri NECİPOĞLU
|
Üye
Hicabi DURSUN
|
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
|
Üye
Muammer TOPAL
|
Üye
M. Emin KUZ
|
Üye
Hasan Tahsin GÖKCAN
|
Üye
Kadir ÖZKAYA
|
Üye
Rıdvan GÜLEÇ
|
KARŞI OY GEREKÇESİ
Anayasa'nın 17. maddesinin ikinci fıkrası "Tıbbi zorunluluklar ve kanunda
yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan
bilimsel ve tıbbi deneylere tâbi tutulamaz." hükmünü taşımaktadır. Bu
düzenlemenin gerekçesinde ise "Maddenin ikinci fıkrası işkence, eziyet
yahut insan hürriyetiyle bağdaşmayan ceza ve muamele yasağı koymaktadır. Uzun
açıklamalara gerek yoktur ki işkence, eziyet yahut insan hürriyetiyle
bağdaşmayan ceza veya muamele, bugün ulaşmış bulunduğumuz uygarlık düzeyinde,
hem insani duyguları rencide eder niteliktedir; hem de kişinin vücut
bütünlüğüne bir tecavüzdür." denilmektedir. Anayasa'nın 56. maddesinde
de "Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde
sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi
artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık
kuruluşlarını tek elden plânlayıp hizmet vermesini düzenler." hükmü yer
almakta; maddenin gerekçesinde ise "Vatandaşın korunmuş çevre
şartlarında beden ve ruh sağlığı içinde yaşamını sürdürmesini sağlamak
Devletin ödevidir." denilmektedir.
Anayasayla Devlete verilen, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde
sürdürmeyi sağlamak görevinin yasal bazda yansıması 1593 sayılı Umumi
Hıfzıssıhha Kanununda ana hatlarıyla yer almaktadır. Nitekim, anılan Kanun'un
1. maddesinde "Memleketin sıhhi şartlarını ıslah ve milletin
sıhhatine zarar veren bütün hastalıklar veya sair muzır amillerle mücadele
etmek ve müstakbel neslin sıhhatli olarak yetişmesini temin ve halkı tıbbi ve
içtimai muavenete mazhar eylemek umumi Devlet hizmetlerindendir."denilmek
suretiyle, halkın sağlığının korunması ve gelecek nesillerin sağlıklı biçimde
yetişmesi için gerekenlerin yapılması Devlete bir görev olarak verilmiş
bulunmaktadır. Aynı Kanun'un 2-4. maddelerinde de Sağlık Bakanlığı'nın bu
konudaki görevleri detaylı biçimde sayılmış, bu meyanda ülkedeki her tür
ateşli, bulaşıcı ve salgın hastalıklarla mücadelenin bu Bakanlığın görevleri
arasında olduğuna işaret edilmiştir. Kanun'un 57. maddesinde kolera, veba,
lekeli humma vb. hastalıklar tek tek sayılmak suretiyle belirtilmiş ve Kanun'un
72. maddesinde bu bulaşıcı ve salgın hastalıklardan biri zuhur ettiği veya
zuhurundan şüphelenildiği takdirde alınacak tedbirler arasında "Hastalara
veya hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı tatbiki de" sayılmıştır.
Ne var ki yine Kanun'un 64. maddesinde "57nci madde de
zikredilenlerden başka her hangi bir hastalık istilai şekil
aldığı veya böyle bir tehlike baş gösterdiği takdirde, o
hastalığın veya her hangi bir hastalık şeklinin memleketin her tarafında veya
bir kısmında ihbarı mecburi olduğunu neşrü ilana ve o hastalığa karşı bu
kanunda mezkûr tedabirin kaffesini veya bir kısmına tatbika Sıhhat ve
İçtimai muavenet Vekaleti Salahiyettardır." denilmek suretiyle,
57. maddede sayılanların dışındaki hastalıklar yönünden de 72. madde de sayılan
tedbirleri almaya (bu meyanda aşı tatbikine) Sağlık
Bakanlığı'nın yetkili olduğu hüküm altına alınmıştır. Dolayısiyle, önleyici
mahiyetteki genel ve zorunlu aşı uygulamasının yasal dayanağının bulunmadığı,
belirlilik ilkesinin yokluğu nedeniyle kanunilik şartının gerçekleşmediği
yolundaki değerlendirmeye katılmaya imkân yoktur. Anayasa'nın belirtilen
hükümleri ve gerekçeleri ile 1593 sayılı Kanun'un işaret edilen düzenlemelerin
açıklığı karşısında, Devletin sağlıklı bir nesil yetiştirme ve toplum sağlığını
koruma görevinin bir parçası olarak, genel ve zorunlu aşı programı
uygulamasında herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Konunun, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu çerçevesinde değerlendirilmesinde ise
18 yaşını doldurmamış, bedensel, zihinsel, ahlâki, sosyal ve duygusal gelişimi
ile kişisel güvenliği tehlikede olan, ihmal veya istismar edilen çocukların (bu
meyanda bebeklik çağındakilerin) "korunma ihtiyacı olan
çocuk" olarak değerlendirildiği, bu gruba girenlerin üstün
yararları gözetilerek, Kanunda bir takım "koruyucu ve destekleyici
tedbirler" öngörüldüğü, bu meyanda "sağlık tedbiri"nin de
sayıldığı, bu tedbirlerin alınması için yetkili mahkemelere (Çocuk Hâkimi, Aile
Mahkemesi) başvuru usulü ve şartlarının ve başvurmaya yetkili kişilerin Kanunda
ayrıntılı biçimde düzenlendiği, yetkili kurum olarak görevlendirilen Aile
Sosyal ve Politikalar Bakanlığı İl Müdürlükleri'nin "genişletilmiş
bağışıklama programı"nda yer alan zorunlu aşıların uygulanması esnasında
ebeveynlerce buna izin verilmemesi halinde, aşı uygulanacak çocuğu (bebeğin)
"korunmaya muhtaç çocuk" olarak nitelendirilerek, mahkemelere
başvurulduğu ve "sağlık tedbiri" talebinde bulunulduğu görülmektedir.
Başvurunun somutunda da, bu yoldaki sağlık tedbiri talebi mahkemece kabul
edilmiş; bu karara karşı vaki itiraz da İtiraz Mahkemesince reddedilmiştir.
Uygulamada derece mahkemelerinin, ebeveynlerin rızasının şart olduğuna dair
verdiği bazı kararlar olduğu gibi; bu başvuruda olduğu gibi, çocuğun üstün
yararı gözetildiğinde sağlığın korunmasında bu rızanın gerekmediği yolunda
verilen kararlarında bulunduğu anlaşılmaktadır. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi de
bir kararında ".Ana babanın çocuklarla ilgili karar alırken onların
menfaatlerini de üstün yararlarını göz önünde tutmaları asıldır. Çocuğun
yasal temsilcileri uygulanacak aşı ile ilgili aydınlatıldıkları halde, hiçbir
haklı gerekçe ileri sürmeksizin buna rıza göstermiyorlarsa, çocuğun menfaatine
aykırı bu tavra hukuki sonuç bağlanamaz, çocuğun üstün yararına açıkça aykırı
ise rıza aranmaz." demektedir.
5395 sayılı Kanun'un 3/1-a ve 5/1-d maddeleri gözetildiğinde, çocuğun (bebeğin)
korunmaya muhtaç çocuk olarak kabul edilerek hakkında bebeklik dönemi koruyucu
aşılarının yapılması yolunda mahkeme kararıyla başvurulan "sağlık
tedbiri"nin çocuğun vücut bütünlüğüne yapılan müdahalede
"kanunilik" şartını bu yönü itibariyle de sağladığı açıktır. Ayrıca,
bu müdahalenin benimsenen sağlık politikası çerçevesinde, küçük yaştaki
çocukları ve toplum sağlığını koruma amacına yönelik olduğu, sağlık politikası
gereği bu tür uygulamaların yapılmasının, kamu düzeni ve toplum sağlığı
gözetildiğinde zorunlu ve gerekli bulunduğu, ülkemizde bulunan üç milyona yakın
mültecinin taşıyabileceği hastalık tehlikesi gözetildiğinde ve ülkemizin
dünyaya örnek gösterilen zorunlu aşı uygulamasının sonuçları dikkate
alındığında ebeveynlerin küçük çocuklarına aşı yapılmasına izin vermemelerinin
kamu düzeni ve toplum sağlığı açısından büyük risk oluşturabileceği,
dolayısıyla başvurucunun çocuğuna aşı yapılması yolundaki müdahalenin (sağlık
tedbirinin) "acil bir sosyal ihtiyaç" teşkil ettiği ve çocukların
gelişme sürecinde karşılaşabilecekleri muhtemel hastalıklara karşı bir önlem
niteliğinde olduğu dikkate alındığında, bu müdahalenin (aşı yaptırılması
yolundaki mahkeme kararının) ölçülü ve orantılı olduğu, Anayasa'nın işaret
edilen maddeleriyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8/2 nci maddesine ve
AİHM'nin içtihatlarına uygun düştüğü (Olsson/İsveç, B. No: 10465/83,
24.3.1988, § 67) anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, başvurucu yönünden Anayasa'nın 17. maddesinin ihlal
edilmediği ve başvurunun reddi gerektiği kanaatine vardığımdan; ihlâlin
mevcudiyeti sonucuna ulaşan çoğunluk kararına katılamadım.